陈利:清代法律与欧洲对现代化的探索(组图)

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一部中国法制史的专著先后荣获了美国法律史学会2017年度彼得·斯坦因(Peter Gonville Stein)最佳著作奖和亚洲研究协会2018年度列文森奖。此书就是《帝国眼中的中国法律:主权、正义与跨文化政治》(Chinese Law in Imperial Eyes:Sovereignty, Justice, and Transcultural Politics),其作者陈利现为加拿大多伦多大学历史系及法学院兼任副教授、历史与文化研究系主任,中国法律与历史国际学会创始会长(2014-2017)和现任理事。据悉,该书中文版将由浙江大学出版社印行。

本访谈是2018年春在多伦多做的,由多伦多大学历史系中国史研究博士候选人王雨采访并整理,由陈利教授校订。因篇幅较长,分为两篇。此为上篇。

陈利教授(右)被授予列文森奖

我们知道,您最早是在英文系读书,后来研究政治学和法律,现在又成为一名历史学家。能说一下您的求学轨迹吗?

陈利:我从小就对历史感兴趣。小时候家里经济条件不好,本村里没什么书,有的也很快就读完了。我一个小学同学外婆家有好多古典历史小说,我就烦请她代借来读,小学期间把所有能借来的书都读了。所以后来对历史一直很感兴趣。大学毕业后准备出国时,我申请了政治学和法律双博士学位项目。拿到政治学硕士之后,因发现美国政治学过分强调量化研究,所以在伊利诺伊大学法学院毕业后,就没继续读政治学,而是去了哥伦比亚大攻读历史学博士,师从中国清史和近代史专家曾小萍(Madeleine Zelin)教授。

当时选择以清代法律史为自己主要研究方向之一,是觉得能够利用上已有的一些法律知识,二是觉得历史研究离当代太近,有些问题就没有足够的时间距离去深入研究;而如果离当代太远,它的现实意义就小一些,比如一千年前的事很多读者就觉得太遥远了,而且没被钻研透的资料也相对很少。清史比较适合我的兴趣,再加上之前也修过一些美国法律史的课并读过一些中国法律史著作。最终要选什么方向,也跟所选导师有一定关系。我觉得曾小萍教授的研究跟法律史有关联,而且是跨学科性的研究,这是我感兴趣的。哥大素有中国研究的传统,其著名校友包括胡适、冯友兰和何炳棣等人,再加上它的东亚研究尤其是中国研究的师资阵容齐整,而法律史资料也很多,哥大的清代法律史料收藏量可能是在欧美高校图书馆中最丰富的了。在哥大受到后殖民主义和批判性理论的影响,那是后话了。

我一直对学新东西很有热情。我刚去美国时先读政治学博士项目,和此前所学的英语专业没直接关系,但是当时进入一个新的教育体系,对美国以及国际政治的课程都很感兴趣。做过的课题研究涉及博弈论(game theory)、国际人权、美国教育平权法历史,以及预测美国大选结果等等。后来在法学院三年期间,在宪法、诉讼法及部门法的必修课之外,对国际贸易规则、知识产权及劳工法等这些领域的内容也学得很认真,尤其对侵权法(Torts)感兴趣。当年所学的知识可能现在一般不大用得上了,但是对于夯实我的基础知识、扩大视野、开拓新的研究思路起了很大的作用。这也是后来在学术研究中对交叉学科问题和著作很感兴趣的原因之一。

就像政治科学和法学一样,在法学院毕业后学的历史对我也是一个新的领域。虽然学习过程中没觉得太吃力,但同国内外名校历史系科班出身的同学相比,我是几乎从零开始,从后面追赶别人。进入一个新领域对我来说成了一种学习动力,同时也免受历史学领域一些成见或成说的束缚。导师也任由我探索(博士论文即后来成书的Chinese Law in Imperial Eyes,是我在2005年博士资格考试及论文题目答辩后重新选定的。当时去中国台湾和大陆等地花了大半年时间收集清朝法律史料和清末法律改革资料[后者是原来的博士论文题目],结果发现有必要先研究鸦片战争前一百多年的中西法律和文化交流以及国际政治关系,于是决定重新收集资料,写一篇不同的博士论文,导师们都很支持,而这种学生自作主张的做法在不少大学可能是行不通的)。

所以,我的求学轨迹是在四个专业之间跳跃:外语(不同程度地学习过英语、日语、法语、西班牙语)、政治、法律和历史。我的学术研究就是结合这些学术背景和兴趣,考察明清以来中国史和全球史中的法律、文化和政治三个领域间的互动关系。第一本书针对的不只是中国史或者中国法律史,还涉及国际关系、国际法、比较法、文化研究、后殖民主义、帝国史、翻译理论以及视觉文化和新闻传播研究等等。

关于档案的批判

祝贺您的专著《帝国眼中的中国法律:主权、正义与跨文化政治》获得了2018年度的列文森奖。这部专著刷新了读者对档案的认识,您能具体介绍一下吗?

陈利:谢谢,亚洲研究协会这种主流大型学术组织能肯定这个中国法史和中外关系史的研究和其中对交叉学科分析方法的运用,我对此既感到意外和欣喜,又为难孚这奖项的盛名和无法企及其他获奖者的成就深感惶恐。

就史料档案使用和分析上来说,这本书吸收了几个领域的相关研究成果。最近二三十年,包括人类学家在内的英语学术界出现档案转向(the archival turn),大家开始对档案进行批判性审视,不再简单认为档案是寻找历史事件“真相”的源泉,也不再预先设定档案里的所谓的原始资料是全面、客观和真实的。比较有影响的学者包括美国人类学家Ann Stoler和多伦多大学历史系荣誉教授娜塔莉·戴维斯(Natalie Davis)等等。但这不等于说我们要忽略档案本身的史料价值。而是说在使用档案的时候,要尽量去探究它的形成受什么样的利益驱使,受档案创建者和使用者什么样的企图或诉求影响,我觉得这是更重要的,而不是执着于档案文献的绝对客观或权威性。

我书中对著名的“休斯夫人号”事件的研究,虽然关注的重点是一个涉外案件,但它的分析则是建立在对从明末到清朝第二次鸦片战争之间几十个中外司法和外交纠纷案件进行仔细梳理的基础之上。限于篇幅,对大部分仔细研究过的纠纷和事件也只能在脚注中提及而已。本来可以将这几十个案例的分析放在一块写一本书,那样会节省很多精力和时间(可能我今后几年内会写这本书)。但我当时更感兴趣的是全球微观史研究,以“休斯夫人号”事件作为一个窗口,来纵向和横向剖析现代史学和所谓原始档案资料是如何相互影响和构建的。这里面有几层关系,首先,在帝国和帝国主义时期,主流话语 (dominant discourse)怎么影响了历史资料和文献的形成和解读。然后,历史资料和话语体系又是怎么影响近现代历史学的发展过程。

这个案子本身并不复杂。1784年11月24日,一艘名为“休斯夫人号”(Lady Hughes)的英国船停泊在广州城附近。这艘船在鸣放礼炮时击中了旁边的一艘中国船,造成其中二人死亡。鸣炮的英国炮手最后被乾隆皇帝下令处以绞刑。无数历史学家和评论家都把“休斯女士号”事件看作1943年前外国人在华享受百年治外法权肇始的象征,赋予该事件划时代的特殊意义。但是,包括历史学家在内,甚至是近现代非常有名的学者,绝大部分人没有看过这个案件的中英文档案资料。即使极少数人像马士(Hosea Ballou Morse,1855-1934)那样在二十世纪初看过部分相关英文档案的也是经常以讹传讹。为什么他们不深入研究这个案子的史料呢?这是因为,从18世纪末开始,关于这些中外纠纷和要求治外法权的话语体系已经逐渐形成并占据垄断地位。所以二十世纪的近现代历史学家们也理所当然地认为已经没有必要再去重新考察和研究这样早有定论的事件了。一旦关于一个历史事件的表述形成垄断话语体系之后,它就让常人觉得不需要再去检查和 批判了。我书中所做的工作之一就是研究这些话语体系(primary discourses)如何变成了原始资料(primary sources)并影响了中外关系和现代史学。

实际上,西方对在华治外法权的诉求并不是在1784年才出现的。它可以一直追溯到16世纪初,从葡萄牙第一个访华使团开始,也就是近现代欧洲帝国官方访华的开端。1521年葡萄牙使团访华时,要求中国政府给它一个小岛做生意,葡萄牙人在那里自己管理自己。这实际上就是治外法权的雏形。当时他们对中国法律几乎是一窍不通。因此,现代学者将260多年之后的“休斯夫人号”事件以及该案所反映的所谓中国法律的武断残酷作为治外法权的根源,是时间错乱,逻辑不通。而且英国殖民开拓者早在1715年和1729年就两次企图从广东官员那儿获得治外法权。但是,为什么1784“休斯夫人号”事件和治外法权紧紧地被捆在一起,被说成了后者的导火线或根源呢?这就是话语体系在起作用。

当我们真的重新回到档案之中,看到的是不同的图景。相对而言,西方媒体对这个事件的报道出来较晚。而更加详细的东印度公司的内部报告,尤其是其伦敦总部对该公司驻华代表的指令和训斥,在过去很少被提起过。我将它们相互参照,进行批判性解读,再结合其他非官方档案的史料,从它们对同一事件表述的缝隙和差异之间寻找这些档案本身的问题。但重点不在于构建该历史事件的完整真相,而是剖析政治、经济和文化因素和利益追求如何影响了史料、所谓的历史真相和现代历史研究。实际上,像休斯夫人号案件这样涉及众多复杂利益和被垄断性叙事层层包裹的著名国际纠纷,现在恐怕谁也没法弄清事件全部真相了。这是帝国档案的特性之一。

书中分析的不只是西方档案,也包括清朝档案。比如,地方官员在上报中外纠纷时为何隐瞒部分案情,以及朝廷怀柔和维稳两种政策间的矛盾和原因。所以,这本书是对官方档案和史料的批判性思考,或者某种程度上说是对不同帝国的权力运作方式的反思。当时的官方档案本身就是受帝国话语体系和统治技术影响的资料汇集而成。我在书中使用了大量其它类型的史料,来同官方档案进行互证互驳。我也不时思考其它无法找到的档案和文献可能提供的信息和角度(即我在《法律与社会》2018年的一篇评论中所提到的隐形档案或隐形史料)。

《大清律例》的翻译

您在专著《帝国眼中的中国法律》中讨论了《大清律例》的翻译过程和影响。您能先谈谈这一翻译项目的背景吗?

陈利:十八、十九世纪的英国人(和其他在广东的很多西方人)当时觉得中国人是不可信的。除了语言水平上的问题,他们觉得中国人不可信。所以让中国人翻译,他们就没法相信翻译的准确性和忠实性。《大清律例》的译者斯坦东(George Thomas Staunton)是1800年至1816年间东印度公司在华的翻译,对东印度公司这十几年间涉及中国政府和中外纠纷档案的形成具有很大的影响。斯坦东刚到广东时的中文水平不见得比当时中国通事的英文水平高多少。但因为他是英国人,所以英国人信得过他。英国人想用自己人来掌控这个交流过程。随着他中文能力和对中国了解程度的提高 ,斯坦东的角色颠覆了中国自1550年代至1800年这二百五十年左右中外交流的惯例。通过对语言和知识的控制,英国人企图把中国政府对中外交流模式的主动权夺过去。在斯坦东之前,英国人18世纪中期曾经有自己的翻译,名叫洪任辉(James Flint)。他的中文是成年之后在中国学的,但斯坦东是十来岁的时候就开始学中文,所以他的语言水平显然要高很多,而他对中文的驾驭程度让英国在同中国官府打交道时逐渐掌握了更多的主动权。

斯坦东意识到,中国法律不像欧洲人原来认为的那么武断和落后。后来又发现中国人不仅有法律,而且有非常成熟的成文法典。于是他在1800年左右托人私下在中国买书。因为当时清朝政府禁止外国商人购买中国官方书籍,而且1760年后外国商人在中国请中文教师也被禁止。这情形同印度完全不一样。印度是英国殖民地,所以英国人可以让印度最好的学者去教他们,给他们提供印度最珍贵的文献供研究和解码。通过这种非法的方式,斯坦东买了至少两个不同版本的《大清律例》,其中一个是他托人从南京购买的,因为南京出版业很发达。他也买了几种讼师秘本。当时斯坦东想了解怎么跟中国人打官司,所以他意识到对中国法律制度的掌控,是英国人要扭转局势,解密中国政治法律制度非常关键的一个东西。

但是他的动机不能理解为仅仅是帝国主义文化掠夺或征服。实际情况要更复杂。一方面,他是一名受启蒙运动影响的英国绅士,对新世界充满好奇心,对知识充满兴趣和获取的欲望。知识就是力量。另一方面,他跟英国的殖民扩张、帝国扩张密切相关。另外,他还有自己的意图,他想通过这个翻译工程来证明自己是英国首位真正的汉学家,这样下一次的英国访华使团可以由他带领。他后来确实担任了1816年英国阿墨斯特(Amherst)访华使团的副大使(他父亲George Leonard Staunton是著名的1793年马嘎尔尼[Macartney]访华使团的副大使)。所以影响他翻译工作和翻译过程的因素,有个人的、有知识上的、有政治层面的,也有国家和制度上的考量。从后殖民主义的角度来说,他作为一个十九世纪初的汉学家,我们无法抹煞他跟帝国和殖民主义之间的关系,就像不能抹煞十五世纪以来西方宗教传播与帝国的关系一样,但这不是说所有十九世纪的汉学家或传道士都一定是帝国主义者、殖民主义者或东方主义者,而是说我们须关注西方知识体系形成背后的政治、经济利益和权力关系。

《大清律例》的译者斯坦东(George Thomas Staunton)

《大清律例》在欧洲

您能说说《大清律例》的翻译如何影响了西方对中国法律和社会的认识,而中国法律又在欧洲现代性形成过程中扮演了什么样的角色吗?

陈利:在1810年斯坦东出版英文版《大清律例》时,很多人觉得他是西方直接翻译大清法律的第一人。这是错误的(除非我们按照当时西欧的流行做法把沙皇俄国不视为西方的一部分)。实际上,1780年左右有个名叫Aleksiei Leontiev的俄罗斯汉学家,受女皇卡琳娜二世之命,将《大清律例》和《大清会典》的节选本从满文译成了俄文。因为俄国当时试图进行法律改革,所以这些清朝法典有借鉴意义。那是西方最早直接翻译《大清律例》的尝试。但是俄语版在俄罗斯之外流传很少,影响较小。而斯坦东的英译本很快被译成法语、意大利语、西班牙语。而且西班牙语有1856、1880年两个版本。

斯坦东的翻译通过这些不同语言和欧洲最主要的学术杂志,在精英知识分子阶层和法律人士中传播。 比如《爱丁堡评论》(Edinburgh Review)、《批判评论》(Critical Review)、大英评论(British Review)、每季评论(Quarterly Review),还包括一些法语和意大利语的杂志,上面的书评经常长达几十页,连篇累牍。这些书评对斯坦东的翻译有全面的分析、评论和总结。所以译本刚出版的几年间产生了很大的影响,一直到二十世纪九十年代都还被不少现代汉学家引用。二十世纪七十到九十年代美国汉学家Wallace Johnson把《唐律》译成了英文,而另一名美国学者William Jones也在1994年把《大清律例》的律文译成了英文。在那之前,斯坦东的译本是帝制中国法典的唯一英译本,也是英文世界最权威的。当然在十九世纪后半期,有两三个法语译本,其中一个比斯坦东的译本更全,在法语世界影响较大。但整体来说,斯坦东的影响更大更久。

在二十世纪末二十一世纪初,法律史学界对中国历史上几千年是否没有 “民法”传统而只有“刑法”传统这种说法有过很大的辩论。但学界不知道的是,在西方将中国法律传统权威定义为刑法传统的始作俑者是斯坦东。他在翻译和介绍《大清律例》时,受近代西方和英国的法律概念影响,先入为主地将中国法律制度和体系按照西方的习惯来划分,将中国“根本大法”(fundamental law)的《大清律例》称为“刑法典”(Penal Code)。并经由其译本的广泛传播,使得这种说法开始根植于西方的中国法律研究中。这种将自己的文化传统和概念视作普世价值和评判标准的做法,体现在斯坦东翻译过程和大量评论他翻译的著作中。通过研究原始档案,我在书中分析了斯坦东从1800到1810年间如何把《大清律例》一步步地从中国法典(Law Code)或者“律例”(Laws and Statues)变成了“刑法”(Criminal)或者“刑法典”(Penal Code)。这个例子反映了翻译或其他跨语言活动同国际政政治和文化利益的关系。

斯坦东的巨大影响力不仅和他向英文世界提供最直接的译本有关,还因为他本人是十九世纪初最权威的汉学家之一。当然,同时代的还有第一个来华的新教传教士莫理循(Robert Morrison , 也曾经是东印度公司在斯坦东之后的中文翻译)。斯坦东和莫理循有很相似的背景,而且前者对后者帮助也很大。斯坦东比莫理循更资深,是英美世界受尊重的第一个现代汉学家。我在书中提到,他在英国关于鸦片战争的辩论中扮演了很重要的角色。他关于中国法律和政府的描述,影响了英国官方和民间对鸦片战争的理解。虽然不一定是决定性的作用,但是他的声音非常重要。因为他被英国朝野上下认为是最权威的汉学家,是知华派。他在中国生活了十几年,1816年英国第三次派使团访华时担任使团的副大使,回英国之后当了十多年的议员,同英国外交大臣以及后来的首相巴麦尊爵士(Lord Palmerston) 保持了几十年密切关系。

在斯坦东的翻译出版的前后,英国议会从1810年到1818年左右进行大辩论,讨论英国是不是应该将缺乏体系和“现代理性”的刑法简化和法典化。英国刑法制度当时由很多刑事案例和一些议会因特定事件通过的法案(statutes)构成,但它没有刑法典,现在也没有。它不像中国当时有《大清律例》这样一个几乎适用于全国的成文法典。而英国司法制度的复杂、臃肿和司法判决及定刑时的随意性被改革派大肆批判。英国刑罚的残酷和血腥是出了名的,所以英国刑法又称血腥法典(Bloody Code)。当时英国议会内外都在辩论是否要改革刑法,使之现代化。

当时不少人发现翻译成英文的《大清律例》不仅更加理性,而且非常系统。中国完整保存下来的法典最早可以追溯到公元六百多年的唐律。清律和唐律的相似性相当高。所以中国有悠久的成文法传统。拿破仑1800年左右开始制定拿破仑法典,刑法也是在1809年才颁布,是在《大清律例》译成英文的前后。在拿破仑法典之前,同样于公元六世纪编撰的古罗马法典(Codes of Justinian)虽然对欧洲法律制度影响很大,但绝大部分欧洲国家大部分时期并没有全国性的成文法典,更没有像中国那样对各种违法犯罪行为在成文法中详细规定并科以相应不同的处罚。十八、十九世纪不少西方评论都惊讶于中国法律这方面几乎超前的理性化程度。

我在书中还分析了近代西方关于中国法律的表述中出现很多矛盾的地方。过去很少学者提到孟德斯鸠(Montesquieu)、韦伯(Max Weber)、黑格尔(Hegel)和密尔(John Stuart Mill)这些启蒙运动以来西方最有影响的知识分子对中国法律的表述经常是自相矛盾的。而且这些相互矛盾的理论,又在关于中国的话语体系中同时占据了垄断地位。

孟德斯鸠是个典型例子。孟德斯鸠将国家分成了专制国家、君主制国家和共和制国家三种。共和制最先进,其次是君主制,而专制最落后。在论证专制主义(despotism)时,孟德斯鸠觉得中国只有皇帝是自由的,其他的人都是奴隶,没有自由,没有长期形成的法律来约束。这样的国家是用恐怖和酷刑来统治的 (rule by terror)。所以孟德斯鸠有句话非常出名:中国是用板子来统治。西方将中国定义为东方专制主义的典范,归功于孟德斯鸠1848年出版的《论法的精神》一书(清末时严复翻译为《法意》)。孟德斯鸠的观点对现代政治和司法体系的建立影响深远,也是美国国父们建立三权分立和民主共和制的主要思想源泉之一。但当他提出如何建造现代法律的一些根本性理念和制度的时候,他又拿中国法律制度作为正面的例子来论证。比如,他说中国的刑法罪刑相当,是预防性的和改造性的,而不是基于惩罚性的或报复性目的。他认为报复性法律是落后的,预防性法律是先进的、现代的法律。在一个脚注中,他说中国在这些方面更像一个共和制国家而不是专制国家了。因为他这本书就是从《论法的精神》来分析不同政体和文明的,而他对这些中国法律的承认实际推翻了他整个书中关于中国是东方专制政体的立论。在过去的二百五十多年里,学者没注意到这个注脚对整本书立论的颠覆作用。这只是西方的中国话语表述中很多自相矛盾的例子之一。

对于黑格尔和密尔来说,中国政治和法律制度是过度理性化了,从而导致中国人没有个性(individuality)和自由(liberty)。因为每个人、每个方面都被规范化、制度化了。这是一种观点。但是对于韦伯等人来说,帝制中国的法律制度是非理性的,因为它的司法裁判不是靠成文法,而是靠儒家知识分子的道德良心。这两个完全相反的观点同时存在。但这两种观点都左右了西方对中国的认识,后来转变成中国人对自己的认识。这也是为什么中国近现代的身份认同和文化认同,是一个自相矛盾的大杂烩。有的人一方面在夸传统,一方面又批传统。这是因为影响了他们认知和价值评判标准的西方话语体系本身就是自相矛盾的。

有兴趣的读者可以从书中找到更多的细节和分析,尤其是关于中国的正面和负面印象如何影响了包括英、法等国家在内的西方法律和政治现代化的辩论。需要指出的是,西方把视为东方专制主义代表的中国作为一个负面的例子,在设计自己的政治法律制度时刻意避免重蹈中国的覆辙,这对于十八世纪末以来的西方现代化运动和思潮有着深远的影响。而这种从负面角度(negative foil)带来的影响过去经常被忽略了。当然,如同前面已经提到过的,书中也分析了中国法律和制度的知识如何作为“正面”因素参与并推动了西方现代转型过程中的理论建设。

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